항소법원이 이재용에게 집행 유예를  선언한데 대하여 현정부측인사를 제외한 대부분의 국민은 환영하는 모습이다. 물론 죄없는 사람을 감금하는 것보다야 환영할 경사지만, 집행유예 역시 유죄판결(Conviction)임을 감안할때 그렇게 좋아할 일만도 아니다.  법리적으로 당연히 무죄판결을 했어야하는 사건이며 절차상으로도 무죄 판결을 하든가 뇌물수수에 대한 증거 불충분의 이유로 하급법원에 환송(Remand)조치 헸어야할 사건이다.  왭사이트, 일반지식란에 발표한 “한국의 사법부 무식한가 비겁한가”와 헌법란에  “판검유착 끊어야한다”를 읽으면 이해에 도움이 될겁니다. 무죄판결을 목표로 대법원에 항소하길 바란다.    www.intaklee.com

          명예훼손은 법리적으로 민사사건이다. 한국에서는 형사적으로 정부가 기소한다.

민사사건을 형사사건화 하는 비 법리적(illegitimate) 제도다. 여하튼 최근  고영주  방송 문화진흥회 이사장을 “문재인은 공산주의자다”라고한 발언을 근거로 명예회손 (형사적) 으로 기소되어 재판을 받고  검찰이 구형했다. 1년 징역 이란다.

          명예회손으로 고발된 피고의 완벽한 방어(Absolute defense)는 진실(Truth) 이다. 문재인이 진실로 공산주의자라면 사건은 피고의 승리로 끝 날것이 자명하다. 전국민이, 그리고 김정은을 포함해서  온 세상이 아는 사실인데 재판을 주관한 판사만 모를까? 언도가 귀추된다. 독립된 사법부인지 아닌지를 보여주는 사건이다. www.intaklee.com

          판사는  행동과 말을 아껴야한다. Face book 등, Social media 등을 통해서 본인의 소견을 밝히는 일은 물론, 언론의 인터뷰도 삼가해야한다. 이들의 행동과 말은 신성 (Divine) 스러울 정도의 권위를 유지해야 한다. 물론 사적인 자리를 피할수 없는 경우도 있겠지만, 그때에 법에 관한 이야기는 피해야한다.

          대법관 Ruth Ginsburg 에 관한 이야기를 소개한다. 대법관의 아버지가 한 말 이다. 그의 딸 Ruth에게 법적 문제를 문의하고자 전화를 했드니, “잠깐만…” 하드니 변호사인 남편을 바꿔 주드라는 이야기다. 당연한 자세다.

          성직을 수행하기 위해서는 삼가해야할 일이 많다. 판사의 천직을 봉직 하기 위해서 피해야할 일들은 성직보다 더 많으면 많지 적지 않을것이다. 이들은 법대 (Bench)에서 발하는 판결로서만 그의 의견을 공표 해야한다. 판사는 정치적 목적으로 회동해서는 안된다. 판사는 정치적 이념을 초월하고 법리에만 충실해야 하기  때문이다.  법관이 대통령으로부터 머리를 조아리며 훈장을 받는 자세는 법관의 권위를 훼손하는 행위다.  www.intaklee.com

More compelling reason for boycotting the winter Olympics in South Korea is that I do not agree with the current Korean government that is promoting Pro-North Korea propaganda  in the name of Olympics, which is inconsistent with Olympicism, and  secondly Korea is not in a proper atmosphere to celebrate and host the international festival while the regime is relentlessly prosecuting the innocent members of the prior government, including President Park. Unless the innocent political prisoners are released, Olympiad has no meaning.

All nations should boycott Olympics this time. www.intaklee.com

Alabama 주를 대표할 연방상원의원 선거에서 민주당  Doug Jones가 공화당 Roy Moore를 누르고 승리했다.  Moore 가 수십년전 14살 짜리 소녀에게 성 추행을 했다는 보도가  전 뉴스 미디아에 보도 되면서 본 선거는 Alabama 주 뿐만 아니라  전국적인 이슈로 대두 됬다. 

트럼프 대통령은 Moore 를 적극적으로 그리고 공개적으로 지원했다.

공화당 표밭인 Alabama에서, 대통령의 지원을 받은 공화당의 Moore가 낙선하고  민주당 후보다 당선된 현실을  “Democracy prevailed over presidential influence” 라고 정의한다.

” Decency wins” 또는 “Moral is law of universe gravitation”을 확인 시킨 사건이다.

“민주주의- Democracy”란 표현은 희랍어 국민(Demos)과 통치(Arkhos)의 합성어다. 국민이 통치한다는 말이다. 민주주의는 국민의 수준 만큼 발전한다. God bless Democracy!  God bless America.  www.intaklee.com

special election in Alabama is the most contested race in history as they say. The race is between Roy Moore (Republican) and Doug Jones (Democrat).

President Trump supports Roy Moore with full throat, while Moore’s sexual misconducts against teenage girls having surfaced all over the media.

Will the President’s support for the pedophile sway the Alabamian voters?          We will find out tomorrow December 12, 2017.

Republican senator Shelby (Alabama) said he would not vote for Moore. Some senators are saying that they would expel Moore from the senate if he is elected.

I believe regardless the result of the election, president’s support for this pedophile will hurt the Republican as a whole, especially for the general election in 2018. Remind me of a Chinese adage 小貪大失 www.intaklee.com  

헌법은 국민의 자유를 보호하기 위해서 정부가 침범하지 못하도록 만들어 놓은 보호막이다. 헌법은 마치 국민의 갑옷(Armor) 에 비유할 수 있다. 막강한 무기로 무장한 정부가 국민의 몸(자유)을 범하지 못하도록 하기 위함이다. 사법부는 정부의 이러한 행위를 감시하는 임무를 갖는다. 사법부 입장에서는 정부가 적이고 국민은 보호를 받아야 하는 주인 이다. 이 간단한 원리를 이해하지 못하는 자는 판사 자격이 없다. 7학년 정도면 이해 할 수 있는 원리다. 정부는 헌법을 통해서 국민이 허락한 제한된 권한(Limited power) 만 행사할 수 있다. 박근혜대통령의 구속기간연장에 대한 권한을 헌법 어느 구석에서 찾았단 말인가? 최초의 구속도 위헌인데, 연장 이라니. 사법부의 임무는 피고의 죄를 찾는 것이 아니라 검찰이 공소사실을 입증하지 못하면 가차 없이 무죄 판결을 해야 하는 임무를 갖는다. 피고는 신속한 재판(Speedy trial)을 받을 권리를 갖는다. www.intaklee.com

이미 세상을 떠나고 없는 사람이 살아있을 때 남긴 말의 증거능력에 대한 규정 인데, 망자가 발설한 말이나 서면 진술은 전문(Hearsay)에 해당 할뿐 아니라 전문보다 더 진위의 판단이 어려운 진술이다. 살아있는 사람의 전문이라면 발설자에게 확인이라도 할 수 있지만 망자의 발언은 그럴 방법이 없다. 유서 역시 망자의 진술이지만, 두 사람의 증인이 유언자(Testator)와 함께 공증인 앞에 선서 확인된 서류이기 때문에 유효하고, 수사기록은 증거능력이 없지만, 선서증언 (Deposition) 에서 발언한 진술이 유효한 이유는 발언자의 진술에 대하여 반대 심문을 거처서 확인된 증언이기 때문에 유효하다. 그러나,  망자 홀로 작성한 진술은, 특히 누구를 지칭해서 피해를 입히기 위한 발언이라면 논쟁 (Controversial) 의 여지가 있는 이중적 난점 때문에 증거능력이 없다. 성완종 회장의 확인되지 않은 메모지에 의해서 국무총리가 사임하는 등, 나라 전체가 뒤집힌 사건은 코미디다. www.intaklee.com

            고영주 MBC 방송문화진흥회 이사장이 문대통령의 명예를 회손 했다는 혐의로 검찰에 고발당한 사건을 논한다. 첫째, 명예훼손은 형사사건이 될 수 없는 행위다. 명예 훼손자와 피해자간에 있을 수 있는 민사사건이다. 형사사건은 국민 전체의 법익을 해치는 행위에 국한하기 때문이다. 둘째, 공직자를 향한 명예 훼손적 발언에 대하여 피고가 책임을 지기위해서는 피해자 개인을 해치려는 악의가 있어야하는데, 그 악의(Malice)를 피해자.원고가 증명해야 한다. 그래서 Comedian들은 대통령 등, 공직자 (Public figure)를 풍자하는 희극을 연출한다. 트럼프는 연일 코미디의  대상이 된다. 셋째, 명예훼손에 대한 방어(Defense)는 진실(Truth)이다. 고영주 피고가 발언한 내용이 진실이라면 사건이 성립될 수 없다. 피고의 승리로 끝난다.  IntakLee.com 왭사이트 "명예훼손은 범죄가 아니다"를 함께 읽으면 도움이 될겁니다.    www.intaklee.com

             ACLU 는 미국민의 인권을 옹호하기 위해서 투쟁하는 비 영리 법무 단체다. 인종, 종교, 기타의 갈등 에서 약자 를 대변하는 단체다. 1920년에 창설된 이래 전국에서 활약하고 있다. 많은 대법원 판례를 끌어낸 기록을 보유 한다. 요즈음에는 오바마 대통령이 명령한 DACA 포로그램을 철회 하도록 명령한 트럼프와의 투쟁에서도 추방 대상자들을 대변하겠다고 선언 했다. DACA (Deferred Action on Childhood Arrivals) 는 어려서 부모와 함께 불법으로 입국하여 성년이된 서류미비 이민자들을 이제와서 추방하면  안된다는 것이 DACA의 취지다.  한국에도 이러한 법무단체가 필요하다. 법의 보호를  못 받는 사각지대의 국민을 대변하는 기구가 절실하다. 5.18 특혜로 희생되는 기타 수험생의 권리, 자유민주주의를 수호하는 단체를 대변하는 법무 써비스 단체가 필요하다. ACLU는 국민의 기부금으로 운영된다. www.intaklee.com

          헌법은 나라의 주인인 국민이 정부에게 제한된 권한 (Limited power)을 부여하기 위함이고 그 주워진 권한 한계를 넘어오지 못하도록 설치한 벽(Wall)과 같은 것이다. 그 벽을 넘어서 주어진 권한 외의 조치를 취할 경우 그 조치를 무효 시키는데 목적이 있을 뿐 위헌적인 법을 만든 국회나 위헌적인 명령을 내린 대통령을 처벌할 기능은 없다. 그래서 헌법을 “위반 (Violate)”한다 던지, “준수(Comply)”한다는 말은 잘못된 표현이다. 미국대통령의 취임선서는 “헌법을 수호(Protect) 할 것을 선서한다. 헌법은 국민의 국가라는 상징적 대명사다. 대한민국헌법에는 헌법을 위반(Violate)할 경우 대통령을 탄핵할 수 있다고 규정 하고 있다. 위반이 불가능한 헌법을 위반 했다고 헌법재판관 일치의견으로 대통령을 탄핵했다. www,intaklee.com

          전문(Hear - say)증거란 증인의 5관(Senses)을 통해서 직접얻은 지식이 아니고 타인으로부터 들은(Heard)지식으로 말(say)하는 증언-증거(Evidence)를 의미한다. 이러한 증언은 신빙성이 없기때문에 재판에서 증거로 사용될수 없다.

        자동차가 충돌하는 현장을 직접 목격하지 않은 경찰관이  사고 후에 현장에 출두해서  작성한 교통위반 소환장 만으로는 전문으로 증거 능력이 없다. 소환장을 발행한 경찰관이 재판에 출두하지 않아서 사건이 기각 되는 신나는 케이스를 경험한 독자가 있을것이다.  법정 증언대에 출두해서 증언하지 않은 모든 기타 발언은 전문 (Hearsay)이다.  검찰의 수사기록이나 기소장 (indictment) 역시 검찰의 의견일뿐 독립된 증인의 발언이 아니기 때문에 전문에 불과하다. 

                고의가 없는 행위는 범죄가 될 수 없다. 의사가 수술하는 도중 환자가 사망했다면, 그 의사는 형사 처벌의 대상이 될 수 없다. 의사가 환자를 살해하려는 의사(Intent) 가 없었기 때문이다. 그것은 과실치사에 해당하는 민사 사건이다. 그러나 이러한 사건을 형사사건으로 처벌하는 나라도 있다. 한국도 이중에 하나다.

            법리(法理)나 미국/한국의 헌법(憲法)에 입각해서는 고의 없는 행위를 형사 처벌 할 수 없다. 고의 없는 행위에 대하여 형사 처벌하면서 “미필적 (未必的) 고의” 가 있었다고 한다. 未(아닐 미) 必(반듯이 필). 즉, “반듯이 고이가 아닌 고의”라 는 말이다.

            이슬람 국가에서는 피고의 범의(犯意)와 상관없이 행위의 결과에 따라 처벌한다.

살인자는 사형에 처한다. 물건을 훔친 자는 그의 손을 절단한다. 결과적 불의(結果的不義; Dolus eventualis) 라는 이론이다. 눈은 눈, 이는 이의 논리인 것 같다.        

            재판에서 사건의 당위성(Merits)을 증명해야하는 쪽은 사건을 법원에 제소한 원고 측이다. 재판 진행 중 야기되는 쟁점(Issue) 역시 쟁점을 제기하는 측이 증명해야 한다. 피고가 절도행위를 범했다고 원고가 주장한다면, 원고가 피고의 그런 행위를 증명 해야 할 뿐, 피고가 그의 결백을 증명할 의무가 없다. 논리적으로 부재 (不在)는 증명할 방법 이 없기 때문에 이런 규칙이 생겼을 것으로 추정한다. 그래서 피고가 증언 한마디 안 하고 무죄 판결을 받는 경우가 종종 있다.

            이혼한 아내를 살해한 혐의로 기소된O.J. Simpson 사건이 그런 케이스다. 원고가 쟁점 을 증명 하지 못하면, 그 쟁점은 존재하지 않았든 것으로 간주한다. 검찰이 쟁점을 증명하지 못하는 정황에서 판사가 피고에게 그날 그 시간에 뭘 했는지 상세히 적어서 보고하라고 명한다면 그것은 중립(Impartiality)을 지켜야하는 원칙을 위반하는 명령이다. 이러한 불법적인 판사 명령에 피고 측 변호사는 이의(Objection) 를 제기하고  피고는 그러한 불법적인 명령을 따라야할 의무가 없다.

            형사피고는 재판에서 유죄 판결을 받기 전에는 무죄로 추정한다.

피고를 구속하지 못하고 불구속 상태에서 재판을 해야 하는 이유는 헌법이 보장하는 무죄추정의 원칙에 의한 것이다. 한국 헌법에도 그러하다.

피고를 구속한 상태에서 재판을 해야 하는 경우는 피고가 도주할 우려가 있던가, 증거를 인멸의 우려가 있을 경우에 한한다. 가족이 있고 주거지가 확실한 경우 도주의 우려를 극복하는 것은 어려운 일이 아니며, 증거인멸의 위험을 극복하는 것 역시 어려운 일이 아니다. 형사 기소가 이루어진 단계에서는 정부는 이미 증거를 확보하고 있을 것이며, 그 증거를 피고가 인멸할 수 있는 방법은 전무하기 때문이다.

            검찰이 피고가 지니고 있는 증거를 피고가 인멸할 위험이 있다고 주장할 수는 없다. 피고는 범죄혐의가 입증되는 증거(Incriminating evidence)를 제시할 의무가 없으며 오히려, 반대로 정부가 피고의 무죄를 증명할 수 있는 증거를 보유하고 있다면, 이것을 피고에게 공표해야한다. Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963).

            본 법리는 헌법이 보장하는 적법한절차없이(Without due process of law) 국민을 처벌할수 없다는 헌법 정신의 연장이다. “위반한 법이 존재하지 않으면 처벌도 없다” 는 간단한 원리다. 국정농단 혐의로 구속기소된 피고들을 처벌할 마땅한 형법이 존재하지 않은 가운데 피의자들을 처벌하고자 하는 행위는 본 법리에 위배되고 있음이다. 이것을 항변하지 않는 피고 변호사의 침묵 또한 불가사이한일 이다. 구속기소된 피고에 수갑을 채우는 작태 역시 본법리에 위배되는 행위다.

          사기사건이란 사적인 괸계에서 비롯되는 민사 사건이다.  돈을 꿔줬다가 못받는 사건은 채권자와 채무자간의 계약을 위반한 민사 사건이지 형사 사건이 될수 없다. 동업자가간의 동업계약 위반 역시 민사 사건일뿐 정부가 개입할 일이 아니다.  

민사사건의 사기죄가 성립되기위해서는 금전을 수취할 당시 피고의  의지가 결정적인 요소중에 하나다. Defendant’s present intent at the time of transaction controls.

         민사사건에 있어서 피고의 악의(Malice)가 입증되는 사건 (Intentional torts)일 경우 원고는 금전적 손실(Monetary damages) 이외에 응징적 보상을 청구할수 있다. 이것은 피고를 처벌하기 위한 목적과 사회에 표본(Exemplary) 을 보이기 위한 것이다.  금전적 피해보상 액수는 미미할지라도 피고의 악행의 정도와 피고의 재정 능력에 따라서 응징적 보상액이 달라질수 있음을 유념해야 한다.  악의가 없는 과실 (교통사고, 의료사고 등) 에는 해당이 않되는 보상이다.    

          전술한바와 같이 재판에서 증거를 통해서 소송의 당위성을 증명할 의무는 원고 에게 있다. 요구되는 증거의 무개는 사건에 따라다르다.

형사사건(Criminal case)에 있어서는 검찰이 피고의 유죄를 의심할 단계를 넘는 확실한 증거로, 즉 “Proof of  defendant’s guilt with the evidence beyond the reasonable doubts”으로 증명해야한다.  필자는 최후변론에서 배심원에게 Football game을 예로 들어,  공격팀이 볼을Touchdown line 까지 진격하는정도로 확실한 증거라야한다고 설명한다.  물론, 검찰측은 그것은 너무 지나친 비유라고 반박하는경우도 있다.

 사기 사건(Fraud case)에서는 뚜렷하고 설득력있는 증거(Clear and convincing evidence)로 증명해야한다. Football game 에서 75 yard정도의 진격으로 비유한다.

 계약위반/ 과실에 의한 피해 (Breach of contract / Negligence) 에서는 약간의 우위를 보이는 (Preponderance of evidence) 증거면 충분하다. Football game에서 50 yard 중앙선(Half line)을 넘는정도에 비유한다.

       연예인 Bill Cosby의성추행(Sexual abuse) 재판이 끝난후 배심원은 평결을 위해서 5일간이나 숙의(Deliberation) 했지만  합의를 이루어내지 못했고, 판사는 무산(Mistrial)을 선언 했다.

        재판이 끝난후 12명의 배심원이 피고의 유.무죄를 평결하기 위해서 는 12명 전원의일치의 평결이 필요하다. 그중에 한사람이라도 반대하면 평결이 이루어지지 않는다. 평결의 가능성이 보이지 않을경우 판사는 무산 (Mistrial)을 선언한다. 무산된다는 말은 사건이 원점으로 돌아간다는 말이 다. 검찰이 기소를 포기하든가 새로구성되는 배심원으로 하여금 새로운 재판을 요구할수 있다.

        14년전의 성추행 케이스로서 증인들의 증언이 일관성이 없었든것이 형사재판에서요구되는 “Evidence beyond the reasonable doubts”에 해당 하는 증거에 못미첬을 것으로 추측한다. 다시해봤자 어려울것으로 예견 한다.  Football game에서의 Touchdown 정도로 확실한 증거로 사건을 입증하기는 쉬운일이 아니다.  

          거짓 (False) 명예훼손적 (Defamatory) 언사(Statement) 를 사실(Fact)인양  제 삼자에게 공표(Publication) 함으로서 피해를 입히는 행위다.  서면으로 하는 행위를 Libel이라하고 구두로 하는 행위를 Slander라 한다.  이행위는 발설한 피고와 피해자 간에 발생하는 민사사건일뿐 정부가 형사사건으로 관여할 일이 아니다.  이 행위에 의한 피해는 과실(Negligence)에 의한 피해와 달리 고이적인 행위(Intentional tort)에 의한 것이기 때문에 피해자 원고는 응징적 보상을 함께 청구할수 있다. 대부분의 주에서 명예회손의 시효는  1년 이다.   사건의 특수성 때문에 일년이 지나면 증거수집에 어려움이 있기 때문에 시효기간을 짧게 정한것으로 추측한다. 

           지난주 칼럼에서 설명한 바와 같이 헌법은 국민이 정부에게 제한된 권한을 부여하는 국민의 명령이다. 그 이외의 모든 권한은 천부인권을 포함하여 국민의 권한으로 존재한다. 정부가 이 명령을 위반한 가운데 행한 모든 행위는 원천 무효다.

            트럼프 대통령의 이슬람 국민 여행금지 행정명령 역시일부 위헌 판정을 받았다. 헌법은 의회의 입법 행위와 대통령의 행정권을 제한하기 위해서 존재할 뿐 공직자 개인이나 국민의 행위를 처벌할 기능이 없다.

            위헌적인 여행금지명령을 발한 자체로 트럼프를 탄핵할 수는 없다. 그를 탄핵하기 위해서는 사법진행방해죄(Obstruction of Justice)의 여타 근거가 필요하다.